官方回应劳务派遣能否规避劳动法

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原标题：劳务派遣真的能为企业规避用工风险吗？|全国律师运用大数据为你剖析劳务派遣隐患，提出应对策略！

报告简介

我们将近几年的劳动争议案件分为50个专题，在全国范围内与洪文合作的律师就不同专题进行了典型案例的收集。运用大数据的方法对同一专题下的案件数据抽丝剥茧，再统一整合探索劳资纠纷发展规律。旨在为企业预先提出用工风险、规范企业HR用工、为企业提供更细致的风险防控等。

希望对大家有所帮助！

一、综述

企业选择用劳务派遣用工规避用工风险，但在签订劳务派遣协议时忽视了对劳务派遣公司的资质进行审核、在签订劳务协议时没有要求派遣劳动者对自身身份的确认、在劳务派遣协议中没有对核心内容进行明确约定。HR、律师能够认识到劳务派遣的优势，却没有对劳务派遣的风险点有清晰、系统的认识，导致未达到减少风险的目的，反而多数用工单位与派遣单位就违法行为承担连带赔偿责任。

劳动法讲习所合作律师以“中国裁判文书网、威科先行、无讼案例”为数据来源，以“劳务派遣、连带责任”等为关键词并结合相关法律进行案例搜索，合作律师抽选了北京、上海、天津、郑州、济南、广州等地区的相关案例，并从每个地区中筛选出最有代表性的5个左右的典型案例进行整理、分析。分析用人单位的常见败诉原因、汇总企业在使用劳务派遣用工过程中的风险点，并提出应对建议。

劳动争议案件具有地域性特点，通过合作律师对筛选案例的汇总，得出当地仲裁、法院对“劳务派遣用工”主要问题的裁判观点，以期能够让HR对劳务派遣用工中的风险点有明确的认识，让律师能够更好的指导客户使用劳务派遣用工。

二、裁判数据分析

数据分析：

结果显示，劳务派遣用工争议比较均匀的分布在劳动合同订立、劳动合同履行、劳动合同解除、社会保险等各个方面，劳务派遣用工形式灵活，能给降低企业管理风险和运行成本，但因雇佣与使用相分离的经营模式，使得劳务派遣用工在管理上也比较混乱，对用人单位和用工单位的监管不到位，劳动者的职业稳定性和安全感得不到相应的保证，因此，与单位发生纠纷也比较多，问题也比较突出。

数据分析：

从出现劳务派遣用工纠纷所在的行业来看，服务业、制造业出现的频率很高，其中服务业和制造业是劳务派遣用工纠纷的高发行业，共占 52%，高发的原因是服务业和制造业是劳动密集型产业且根据劳务派遣用工的灵活性的特点能够满足根据经营特点和生产周期及时调整用工数量的要求。

数据分析：

数据分析结果显示，劳务派遣争议案件发生率较高的为70后及80后劳动者，总比例高达70%，而90后的大部分还未踏入社会，所以目前的数据信息还比较少。但是90后们更具个性，思维更为活跃。因此，可以预测，未来劳动争议案件的高发群体势必将逐渐转向90后。

数据分析：

在劳务派遣用工争议中，一审对仲裁的改判率为40%，即大部分的情况下，劳动仲裁部门和法院的裁判尺度是一致的，但改判的几率也是比较大的。二审对一审的改判率为23%，即一审的裁判结果对案件的胜败起着至关重要的作用，绝大多数的案件会被维持原判。

数据分析：

劳务派遣用工争议中劳动者往往会提出比较高的请求金额，平均为11万元，实际由用人单位最终承担的金额通常会低于劳动者的请求金额，平均为6.7万元左右，占劳动者请求金额的60%。因此劳动者大部分的请求会得到法院的支持，用人单位在该类劳动争议出现的前期与劳动者协商过程中也可以参照此比例与员工进行初步的调解。

数据分析：

随着经济的增长，社会的发展，人们的法制意识在不断的提高；通过数据显示，在劳务派遣劳动争议的案件中，劳动者委托律师的比例高于用人单位委托律师的比例，更明显的表明劳动者的法制意识的增强，对自己合法权益的保护。所以用人单位在以后的用工当中应该改变以前传统的的用工方式，在法律规定的范围内灵活用工。

数据分析：

用人单位在委托律师的情况下平均降低法律风险成本1万元左右，而结合劳务派遣争议中劳资双方聘用律师的情况，劳动者聘用律师的比例比用人单位高，则可以反映出用人单位委托律师为其所控制的平均成本价值在1万元以上。

三、劳务派遣用工中企业最容易出现的法律风险

1、只有与派遣单位的劳务派遣协议，未提供其他证据证明劳动者知晓派遣事实，用工单位被认定与劳动者存在事实劳动关系。

2、员工与劳务派遣公司建立劳务派遣关系是用工单位联系的，员工入职用工单位时间早于签订派遣合同的时间。并且用工单位作为用人单位掌握管理员工的入职资料，而用工单位并未提供，因此应承担不利后果。

3、适用计件工时，但未提供证据证明其与劳动者对计件工资劳动定额进行了约定，亦未提供相应的行业规定作为依据，被认定应按相应工时折算定额后计算加班工资，用工单位应支付被派遣劳动者加班费。

4、用工单位对劳务派遣工无故调岗，员工未到新岗位报道仍正常来单位上班，用工单位需要根据劳务派遣工的出勤情况支付工资，劳务派遣单位则需要承担连带责任。

5、用工单位没有证据证明已经安排派遣员工享受年休假。未约定的情况下，未休年休假的工资报酬大部分地区裁判结果认为应当承担连带责任。

6、用工单位曾向派遣员工发放年终奖，但规章制度未规定或未与派遣员工约定年终奖金的发放标准及条件，用工单位因此败诉承担支付年终奖的责任。

7、就发生工伤事故后责任承担问题未在《劳务派遣协议》中明确，存在用工单位就工伤赔偿承担连带责任的风险。

8、未提供规章制度或者其他证据证明被派遣劳动者对经其手处置的财物应承担怎样的岗位职责，发生毁损或丢失时无法要求劳动者赔偿损失。

9、劳务派遣员工只要因履行职务行为给他人造成损失，用工单位对此即使没有任何过错也要承担全部赔偿责任。

10、用工单位未有明确证据证明派遣员工存在严重违纪行为事实的情况下，将其退回派遣单位后，派遣单位与派遣员工解除劳动关系。就违法解除行为，存在用工单位与派遣单位就赔偿金承担连带赔偿责任的风险。

11、用工单位未要求劳务派遣单位提供未派遣员工缴纳社会保险的证明，存在劳务派遣单位未按法定缴纳五险或未缴纳社会保险的情况下，派遣员工被动离职就经济补偿金承担连带赔偿责任的风险。

12、用工单位因派遣员工严重违规退回后，劳务派遣单位并未提供有效证据证明在此之后其向劳动者发送了解除劳动合同通知，其亦未给劳动者安排新的工作，根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

四、企业劳务派遣用工风险防范的建议

1、签订《劳务派遣协议》，对派遣岗位、工资支付主体、社保缴纳主体、发生工伤责任承担主体等内容进行明确约定，避免因约定不明导致用工单位就以上问题承担连带赔偿责任。

2、建议保留派遣员工与派遣单位之间签订的劳动合同复印件，并要求派遣员工签写派驻人员身份确认单。

3、用工单位与劳务派遣单位订立《劳务派遣协议》（按照《劳务派遣暂行规定》第七条，内容约定要明确），约定每月由劳务派遣单位向用工单位交付已为派遣劳动者缴纳社会保险的有关凭证，或者确认报表（制作相关项目确认单，由劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位共同签字确认），以证明劳务派遣单位履行了相关的义务。

4、在规章制度中明确年终奖的支付标准、支付条件以及是否适用于劳务派遣员工。安排年休假后要求员工签字确认。

5、提前与派遣员工约定加班的认定方式及加班费的计发标准。

6、若由派遣单位代发工资的情况下，应当就工资的结构、数额等要求派遣单位及派遣员工进行确认，避免派遣单位少发、漏发要求用工单位承担责任的风险。

7、至少保留两年的考勤记录，作为加班费争议及相关工资争议、严重违反公司规定等方面的证据。

8、用工单位在派遣员工入职时即向其公示用工单位的规章制度并要求其签字确认。

9、用工单位对劳务派遣工调岗要举证证明该行为具有充分的合理性和必要性。

10、劳务派遣人员在派遣期间发生劳动争议、工伤等事实，用工单位应及时与劳务派遣单位沟通，由劳务派遣单位处理。

11、在派遣员工存在严重违反用工单位规章制度的情况下，用工单位应当积极搜集派遣员工的违法行为的证据材料。在将派遣员工退回至劳务派遣单位前用工单位应先通知派遣单位，并及时对违纪的派遣员工做出处理。

12、出现法定情形时，用工单位如应当依法将劳务派遣员工退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法辞退。《劳务派遣协议》中明确约定用工单位将派遣员工退回的情形、条件和具体通知方式，并明确约定与劳务派遣员工解除劳动合同时经济补偿金、赔偿金的承担主体。

本文作者：劳动法讲习所全国各地合作律师

北京：郑素洁 王瑛

郑州：王芳 田华钢 范朝阳 王兰胜

重庆：叶礼辉 王伟 谢方琴 李春梅

河北：侯志涛

苏州：张宗峦 刘建强

上海：卢翠新

济南：叶冠明 朱艳翠 孙晓亮 田民

天津：刘丽娜 马风霞 王琳 刘洪丽

沈阳：王素莹 李鸥

威海：邹丹 邢群

长春：吴晶波

太原：李文红 张改云

福州：林连治

锦州：邢吉伟

本文主编：洪文律师事务所

李羿楠 马强 杨艳平

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